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Guangdong High Court 2005  
Column:Court Decisions  Added:2010-1-10 16:20:24  Source:Weidi Long  Hits:896   
Case identification
 
DATE OF DECISION: Unavailable
 
COURT: Guangdong High People's Court
 
JUDGE(S): Unavailable
 
CASE NUMBER: (2005) Yue Gao Fa Min Si Zhong Zi No. 293
 
CASE NAME: Possehl (HK) Limited v. China Metals & Minerals Import & Export (Shenzhen) Corporation
 
CASE HISTORY: 1st instance Shenzhen Intermediate People's Court (affirmed)
 
SELLER'S COUNTRY: People's Republic of China (Mainland) (defendant)
 
BUYER'S COUNTRY:  Hong Kong (plaintiff)
 
GOODS INVOLVED: Minerals

Issues at stake
 
APPLICATION OF CISG: No
 
ISSUES: Methods of payment for goods ; L/C
 
KEY CISG ARTICLE(S): -
 
OTHER CITED CISG ARTICLE(S): -

Citations to case abstracts, texts, and commentaries
 
ABSTRACT: Unavailable
 
TRANSLATION (ENGLISH): Pace CISG Database
 
COMMENTARIES: Unavailable
 
MORE INFORMATION: Here

Case text

广 东 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
 
(2005)粤高法民四终字第293号
 
  上诉人(原审原告):POSSEHL(HK)LIMITED。住所地:香港勿地臣街一号时代广场苏格兰皇家银行大厦1712室。
  负责人:Edward W. Bonpin,董事长。
  诉讼代理人:余仲元、黄辉,广东盛唐律师事务所律师。
  被上诉人(原审被告):中国五金矿产进出口深圳公司。住所地:广东省深圳市罗湖区东门南路38号华都花园15层。
  法定代表人:王钟亮,董事长。
  诉讼代理人:张淑珍、王英波,北京市浩天律师事务所律师。
  上列当事人因买卖合同纠纷一案,POSSEHL(HK)LIMITED不服广东省深圳市中级人民法院(2005)深中法民四初字第88号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
  POSSEHL(HK)LIMITED于2005年3月3日向原审法院起诉称:POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司自2001年8月起建立业务关系,双方曾达成了数十单国际货物买卖合同交易。2003年11月17日,POSSEHL(HK)LIMITED作为买方,与作为卖方的中国五金矿产进出口深圳公司签订了以下三份国际货物买卖合同。上述三份合同的其他条款完全相同,主要内容为:(1)装运期限:2004年2月10日前(2)装运口岸:中国湛江(3)目的口岸:墨西哥主要口岸(4)付款条件:按发票价值的100%以即期信用证方式支付;信用证由买方于2003年12月10日前开具。2003年11月底,POSSEHL(HK)LIMITED大连办事处业务负责人牟宗顺打电话给中国五金矿产进出口深圳公司业务负责人黄明延,要求中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料,中国五金矿产进出口深圳公司答复开证时间可推迟到12月底,届时再提供开证资料。2003年12月26日,POSSEHL(HK)LIMITED大连办事处业务负责人牟宗顺以传真方式致函中国五金矿产进出口深圳公司业务经理黄明延,要求中国五金矿产进出口深圳公司尽快提供开立信用证路线的资料,以便POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证,保证合同的顺利履行。2003年12月29日,中国五金矿产进出口深圳公司回复POSSEHL(HK)LIMITED,否认曾同意过推迟开证,并称由于未收到信用证,上述三份合同已无法按原订的价格及交货期执行。2003年12月29日及12月31日,POSSEHL(HK)LIMITED两次复函中国五金矿产进出口深圳公司,就信用证的开立事宜与中国五金矿产进出口深圳公司进行交涉。2004年1月2日,中国五金矿产进出口深圳公司以传真方式通知POSSEHL(HK)LIMITED:“由于贵公司未按以上三合同的约定如期向我公司开立信用证,使我公司遭受重大损失,我公司己决定终止该三份合同的履行,解除该三份合同”。2004年1月6日至2004年2月12日,双方多次以传真方式就上述合同的解除事宜进行了交涉。POSSEHL(HK)LIMITED的主要意见为:(1)在双方签订上述三份合同之前,双方曾签署过另外两份合同。在该两份合同项下,POSSEHL(HK)LIMITED己按期开出了信用证,但由于中国五金矿产进出口深圳公司的原因未能履行。双方经过艰苦的谈判,考虑到双方的良好合作关系,POSSEHL(HK)LIMITED没有追究中国五金矿产进出口深圳公司在该两份合同项下的违约责任,而是同意另签两份新合同替代两份旧合同,同时双方同意加签一份3000吨的硅锰合同。这是三份合同的由来。(2)以未按期开证为借口宣告合同无效是不真诚及不合理的。如果中国五金矿产进出口深圳公司急需信用证,为什么不以电话或传真方式告知,并同时告知开证路线资料。中国五金矿产进出口深圳公司希望终止合同的真正原因是国际市场上锰铁和硅锰的价格大幅上升,中国五金矿产进出口深圳公司可以将货物以更高的价格卖给其他第三方。(3)无论中国五金矿产进出口深圳公司以何种借口终止合同,三份合同仍完全合法有效,对中国五金矿产进出口深圳公司具有约束力。三份合同项下货物的最终用户是一家墨西哥的大型炼钢厂,若不能按期将货物交付该厂,该厂将被迫关闭。届时,将会产生无法想象的损失。因此,货物仍应按原计划于2004年2月份交付。2004年2月1日,双方曾在贵阳洽谈如何继续履行合同事宜,但未能达成一致意见。2004年2月11日,中国五金矿产进出口深圳公司最后一次复函POSSEHL(HK)LIMITED:上述三份合同由于POSSEHL(HK)LIMITED未能及时开证,已是无效合同。POSSEHL(HK)LIMITED认为,双方于2003年11月17日签订的三份合同合法有效,非经一方同意,另一方不得擅自予以解除。中国五金矿产进出口深圳公司单方面宣告合同无效,属于严重违约,应赔偿POSSEHL(HK)LIMITED因此而产生的一切经济损失。主要理由如下:(一)、POSSEHL(HK)LIMITED未能按合同规定的期限开立信用证,是因为中国五金矿产进出口深圳公司未能按双方的交易习惯履行向POSSEHL(HK)LIMITED提供开证资料的附随义务所致。双方签订的三份合同属于国际货物买卖合同,合同中没有约定争议所适用的法律。根据《中华人民共和国民法通则》第142条和第145条的规定,本案争议应首先适用《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》),《公约》没有规定的问题,应适用与合同有最密切联系国家的法律,即中国法律。《公约》第9条第(1)款规定;“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人具有约束力”。 POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司两年多来所达成的数十单买卖交易中,只要以信用证方式付款,在POSSEHL(HK)LIMITED向中国五金矿产进出口深圳公司开立信用证之前,中国五金矿产进出口深圳公司都以传真形式书面告知POSSEHL(HK)LIMITED关于开户银行的名称、地址以及受益人名称、银行帐号、地址等相关信息资料。因此,在开证前由中国五金矿产进出口深圳公司向POSSEHL(HK)LIMITED提供开证资料是双方在多次交易中形成的交易习惯。根据《公约》第9条的规定,该习惯对双方具有约束力。《中华人民共和国合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。因此,通知、协助、保密等义务,即属于附随义务。中国五金矿产进出口深圳公司向POSSEHL(HK)LIMITED提供开证资料是履行其自己的附随义务,即协助和通知义务。如果中国五金矿产进出口深圳公司不将开证资料提供给POSSEHL(HK)LIMITED,POSSEHL(HK)LIMITED就无法开立信用证。本案中,POSSEHL(HK)LIMITED签订三份合同后,按习惯曾于2003年11月底电话要求中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料,但其答复可推迟到12月底再开证,开证资料届时再提供。基于对中国五金矿产进出口深圳公司多次合作所形成的信任,POSSEHL(HK)LIMITED未要求中国五金矿产进出口深圳公司书面确认推迟开证事宜。但是,到2003年12月26日POSSEHL(HK)LIMITED以传真形式书面要求中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料时,中国五金矿产进出口深圳公司却否认同意过推迟开证,并拒绝提供开证资料。因此,POSSEHL(HK)LIMITED曾要求中国五金矿产进出口深圳公司履行自己的附随义务,即提供开证资料的义务,但中国五金矿产进出口深圳公司没有提供。虽然中国五金矿产进出口深圳公司在以前的交易中向POSSEHL(HK)LIMITED提供过开证资料,但双方的交易习惯是每次开证前中国五金矿产进出口深圳公司都会向POSSEHL(HK)LIMITED提供最新的开证资料。由于中国五金矿产进出口深圳公司没有提供开证资料,导致POSSEHL(HK)LIMITED无法向中国五金矿产进出口深圳公司开立信用证。(二)、中国五金矿产进出口深圳公司在没有履行附随义务的情况下以POSSEHL(HK)LIMITED未开信用证为由单方面宣告合同无效没有法律依据,属于根本违约。(1) 中国五金矿产进出口深圳公司在宣告合同无效前未履行催告义务。《公约》第63条规定第(1)款规定:“卖方可以规定一段合理时限的额外时间,让买方履行义务”。《公约》第72条第(2)款规定:“如果时间许可,打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知,使他可以对履行义务提供充分保证”。合同法第94条第(三)项规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,另一方可以解除合同。根据上述《公约》和《合同法》的规定,即使是POSSEHL(HK)LIMITED的原因未能按期开立信用证,中国五金矿产进出口深圳公司应当首先履行催告义务,催促POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证,并给予合理的额外时间;只有经催告后POSSEHL(HK)LIMITED仍未开立信用证,中国五金矿产进出口深圳公司才能宣告合同无效。本案中,合同约定的开证时间是2003年12月10日。自双方2003年11月17日签订合同至2003年12月29日中国五金矿产进出口深圳公司宣告合同无效,中国五金矿产进出口深圳公司从未催促过POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证。直至2003年12月26日,POSSEHL(HK)LIMITED以传真方式催促中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料时,中国五金矿产进出口深圳公司才于2003年12月29日回复宣告合同无效。(2) POSSEHL(HK)LIMITED未按期开立信用证不构成中国五金矿产进出口深圳公司宣告合同无效的法定条件。《公约》第63条第(1)款规定:“卖方在以下情况下可以宣告合同无效:(a)买方不履行其在合同或本公约中的任何义务,等于根本违反合同;(b)买方不在卖方按照第63条第(一)款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物,或买方声明他将不在所规定的时间内这样做”。合同法第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。” POSSEHL(HK)LIMITED认为,即使POSSEHL(HK)LIMITED未能按期开证,中国五金矿产进出口深圳公司也不具备《公约》所规定的宣告合同无效的法定条件及《合同法》规定的解除合同的法定条件。第一,未能按期开证是中国五金矿产进出口深圳公司未能提供开证资料所致。第二,POSSEHL(HK)LIMITED未能在2003年12月10日前开出信用证,不等于根本违反合同,也没有致使中国五金矿产进出口深圳公司“不能实现合同目的”。因为,POSSEHL(HK)LIMITED 于2003年12月26日发传真给中国五金矿产进出口深圳公司,催促其提供开证资料的同时声明将于12月底开出信用证。合同规定的装船期是2004年2月10日,如果能够在2003年12月底之前开出信用证,甚至在装船前开出信用证,都不影响中国五金矿产进出口深圳公司按期装船,也不影响中国五金矿产进出口深圳公司在装船后凭信用证议付货款。POSSEHL(HK)LIMITED 2003年12月26日发传真给中国五金矿产进出口深圳公司后,如果中国五金矿产进出口深圳公司能及时告知开证资料,POSSEHL(HK)LIMITED能及时开出信用证,双方完全可以毫不影响地继续履行合同,中国五金矿产进出口深圳公司的合同目的完全可以毫不影响地得以实现。第三,中国五金矿产进出口深圳公司在宣告合同无效前,从未履行《公约》及《合同法》规定的催告义务,给予POSSEHL(HK)LIMITED额外的时间开立信用证。综上,POSSEHL(HK)LIMITED认为,中国五金矿产进出口深圳公司不具备单方面宣告合同无效的法定条件,双方签订的三份合同仍然合法有效,对双方仍然具有约束力。(3) 中国五金矿产进出口深圳公司单方面宣告合同无效的真正原因是合同标的物价格的大幅上扬。双方签订的三份合同,锰铁为455美元一吨,硅锰为485美元及510美元一吨。签订合同后,该两种商品在国际市场上的价格一路大幅上扬。具体可见一家名为RYAN'S NOTES的专业机构提供的各种金属产品的国际市场价格信息。(三)、中国五金矿产进出口深圳公司单方面宣告合同无效,应赔偿POSSEHL(HK)LIMITED的预期利润损失44。9万美元。《公约》第74条规定:“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等”。《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利润”。双方签订合同后,POSSEHL(HK)LIMITED的关联公司A]umlna Trading C0。随即与墨西哥客户签订合同,将该三份合同项下的货物以高一些的价格卖给墨西哥客户。如果该三份合同得以顺利履行,POSSEHL(HK)LIMITED将实现预期利润44。9万美元。POSSEHL(HK)LIMITED委托律师代理本案,共支付律师费44900美元。请求判令解除POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司签订的三份买卖合同,由中国五金矿产进出口深圳公司赔偿POSSEHL(HK)LIMITED预期利润损失44。9万美元、律师费44900美元和承担本案的全部诉讼费用。
  中国五金矿产进出口深圳公司答辩称:(一)、关于法律适用问题。本案双方当事人在订立合同时约定由被告国仲裁机构进行仲裁,但没有约定应予适用的法律。根据可能的仲裁地-中国的法律,当事人关于仲裁的约定由于未选定仲裁委员会应认定为无效。因此,我们接受POSSEHL(HK)LIMITED在原审法院的起诉。根据最密切联系原则,本案准据法应为中国法。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条,中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。虽中国为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,但由于POSSEHL(HK)LIMITED营业场所在香港,并不是公约的加入地区,本案不应适用公约,而应依中华人民共和国合同法的规定进行审理。(二)、POSSEHL(HK)LIMITED没有法定或合同约定的事由,未按时开立信用证应构成违约。双方签订的三份购销合同规定POSSEHL(HK)LIMITED应在2003年12月10日前开立信用证。到2003年12月26日POSSEHL(HK)LIMITED要求中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料时,甚至提起起诉时,POSSEHL(HK)LIMITED尚未开立信用证。本案不存在法定的或合同约定的事由使得POSSEHL(HK)LIMITED可以不履行开证义务。POSSEHL(HK)LIMITED在没有法定或约定的事由情况下,未按时开立信用证的行为构成违约。POSSEHL(HK)LIMITED认为,其晚开证的行为是由于中国五金矿产进出口深圳公司同意且不给提供开证相关信息造成的,是不符合事实和法律的。首先,中国五金矿产进出口深圳公司从未同意延期开证。根据法律规定的谁主张,谁举证的原则,POSSEHL(HK)LIMITED应提供证据证明中国五金矿产进出口深圳公司曾允许POSSEHL(HK)LIMITED延期开证。目前,POSSEHL(HK)LIMITED未提供任何证据证明这一点,而中国五金矿产进出口深圳公司在以往的传真中明确声明,从未同意延期开证。其次,POSSEHL(HK)LIMITED因中国五金矿产进出口深圳公司未通知其开证信息而不能履约的主张没有事实和法律依据。中国五金矿产进出口深圳公司提供开证信息不是开立信用证的前提。根据UCP 500号惯例第七条a.“信用证可经另一家银行(通知行)通知受益人,但通知行无须承担付款承诺之责任。”因此,通知行在法律地位上应是开证行的代理。如进出口合同中无特别约定,开证行有权自行选任通知行,而不必卖方通知。换句话说,选择通知行应是卖方的权利,而不是义务。它是对买方权利的一种限制。即使合同规定卖方有权选择通知行,在卖方没有选择时,也不会发生买方因此不能履行开证义务的情况。本案争议合同并没有规定中国五金矿产进出口深圳公司有权选择通知行。在双方以往的合同履行过程中,POSSEHL(HK)LIMITED都能将中国五金矿产进出口深圳公司指定的银行列为通知行,这只能证明POSSEHL(HK)LIMITED能尽协助履行的义务,善意履行合同义务。甚至可以推定,在以后的交易中,POSSEHL(HK)LIMITED应尊重习惯中已经给予的中国五金矿产进出口深圳公司选择通知行的权利。但中国五金矿产进出口深圳公司并不因此承担义务必须通知开证行。因此,POSSEHL(HK)LIMITED声称中国五金矿产进出口深圳公司不提供开证通知行导致其不能开证是没有任何道理的。在中国五金矿产进出口深圳公司不提供通知行时,POSSEHL(HK)LIMITED可以向中国五金矿产进出口深圳公司询问,也可以径自采用原来的通知行,决不存在中国五金矿产进出口深圳公司未通知开证通知行就不能开证的实际情况。根据POSSEHL(HK)LIMITED的说法,双方以往交易中只要以信用证方式付款,中国五金矿产进出口深圳公司每次都通知POSSEHL(HK)LIMITED将自己的开户行作为通知行。正因为如此,中国五金矿产进出口深圳公司每次通知的银行都是相同的,开户行显然是不会经常发生变化的。显然,通知的目的是为让POSSEHL(HK)LIMITED知道中国五金矿产进出口深圳公司的开户行,既然在多次合作中中国五金矿产进出口深圳公司指定的通知行都没有任何变化,且在2003年11月刚刚完成一笔交易,POSSEHL(HK)LIMITED不可能不知道中国五金矿产进出口深圳公司的开户行。对于这种既不是合同义务,又没有任何实际意义的通知,怎么能认定中国五金矿产进出口深圳公司不履行义务呢?又怎么能因此而解除POSSEHL(HK)LIMITED按合同规定开证的义务呢? 中国五金矿产进出口深圳公司正是因为11月份刚刚结汇的一笔业务,认为POSSEHL(HK)LIMITED不会不知道中国五金矿产进出口深圳公司的开户行,才没有另行通知的。因此,本案实际上也不存在POSSEHL(HK)LIMITED不了解中国五金矿产进出口深圳公司开户行而无法开证的事实。(三)、POSSEHL(HK)LIMITED未履行合同约定的按期开立信用证的义务,已构成根本违约,中国五金矿产进出口深圳公司有权解除合同。我国合同法第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(四)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”。根据上述法律规定,判定一方当事人违约是否构成根本违约的标准,是看违约所造成的损害后果是否严重。在出口合同中,信用证条款是一个非常重要的条款,合同的买方按期开出信用证对于卖方来讲是合同履行的保证。买方不开证,卖方没有付款保证的情况下,当然有权拒绝交货。在特定情景下,买方晚开证,也可以使得卖方享有解除合同的权利,重要的是看买方晚开证给卖方造成的损失是否严重,以至于卖方的合同目的根本无法实现。在本案中,首先要关注一个重要的事实是:POSSEHL(HK)LIMITED不仅是没有按照合同规定的时间开证,而且是根本没有开证。虽然POSSEHL(HK)LIMITED声称合同一直有效,直到起诉时却一直未开出信用证。如POSSEHL(HK)LIMITED所称是事实,中国五金矿产进出口深圳公司显然有理由根据法律规定的先履行抗辩权,有权不交付货物。其次,在本案中,POSSEHL(HK)LIMITED未按期开证的违约行为确实给中国五金矿产进出口深圳公司造成极大的损害后果,以至于根本剥夺了中国五金矿产进出口深圳公司根据合同期望获得的利益,应构成根本违约。本案争议合同签订时,正是合同标的物生产非常紧张的时候。作为业内专业人士,POSSEHL(HK)LIMITED应该了解相关生产厂家由于电力和原材料涨价,都要求支付预付款。由于本案争议合同货物数量很大,货款金额大,中国五金矿产进出口深圳公司需要取得POSSEHL(HK)LIMITED开立的信用证后向银行进行贷款,以所贷款项交纳生产厂家的预付款。为保证合同的履行,中国五金矿产进出口深圳公司采用了和以往合同不一样的条款,要求POSSEHL(HK)LIMITED必须在2003年12月10日之前开证。在双方以往的出口合同中有些并未明确规定开证时间,这次规定开证时间也是为了特别强调开证时间的重要性,把依约开出信用证作为合同履行的前提。根据中国五金矿产进出口深圳公司与贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司签订的供货协议,中国五金矿产进出口深圳公司应于2004年12月15日向贵州龙里龙腾有限责任公司交付货款的70%作为预付款。由于POSSEHL(HK)LIMITED未能按期开出信用证,中国五金矿产进出口深圳公司未能交付预付款。生产厂家在2003年12月23日以传真的方式通知中国五金矿产进出口深圳公司,由于中国五金矿产进出口深圳公司没能得到POSSEHL(HK)LIMITED开来的信用证,没能打包贷款,取得预付资金,因而其未能按时交纳预付款。生产厂家在面临电费、原料款项巨大压力的情况下,已将合同项下的标的另行销售。在这种情况下,即使POSSEHL(HK)LIMITED 12月底开立了信用证,中国五金矿产进出口深圳公司也不可能拿到货物,按时履行合同的交货义务。而重新订货,货物的价格显然会有极大幅度的提高,这就意味着中国五金矿产进出口深圳公司原依合同能够得到的利润根本无法得到,甚至会有极大的亏损。POSSEHL(HK)LIMITED未按合同规定开证的行为已经使中国五金矿产进出口深圳公司无法实现合同目的。因此,中国五金矿产进出口深圳公司有权在2004年1月2日解除合同。我国合同法第九十六条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。中国五金矿产进出口深圳公司在2004年1月2日以传真方式通知POSSEHL(HK)LIMITED解除合同,本案争议合同已于2004年1月2日因中国五金矿产进出口深圳公司行使法律规定的解约权而解除。(四)、中国五金矿产进出口深圳公司解除合同并未给POSSEHL(HK)LIMITED造成任何经济损失,POSSEHL(HK)LIMITED索赔损失没有法律依据。在POSSEHL(HK)LIMITED根本违约时,中国五金矿产进出口深圳公司依法行使解约权解除合同,当然不会给POSSEHL(HK)LIMITED造成损失。POSSEHL(HK)LIMITED无权对因自身违约导致的不利后果要求中国五金矿产进出口深圳公司承担。在不影响前述抗辩的前提下,POSSEHL(HK)LIMITED声称,中国五金矿产进出口深圳公司未经催告就行使解约权,给其未能实现利润损失,是没有法律根据的。POSSEHL(HK)LIMITED所谓转卖协议的签约主体并不是POSSEHL(HK)LIMITED,其提供的股权证明不能证明其关联公司的损失,就是POSSEHL(HK)LIMITED的损失。在POSSEHL(HK)LIMITED违约的情况下,中国五金矿产进出口深圳公司不可能在合同约定时间交运货物,POSSEHL(HK)LIMITED所定的转卖协议原本就不能履行,因而也不存在实现所谓预期利润。根据合同法第六十七条当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据POSSEHL(HK)LIMITED提供的转卖合同,POSSEHL(HK)LIMITED应在2月中旬交运货物。由于POSSEHL(HK)LIMITED自身违约未能开证,中国五金矿产进出口深圳公司有权行使先履行抗辩权不去备货,而在POSSEHL(HK)LIMITED开证后再备货。因此,即使中国五金矿产进出口深圳公司不解除合同,也不可能依合同原定时间备妥货,实现2月中旬的交运。POSSEHL(HK)LIMITED在转卖协议下违约是肯定的,转卖协议约定的利润本来就不可能实现,其利润损失与解除合同无关。同样根据合同法第六十七条的规定,中国五金矿产进出口深圳公司有权要求POSSEHL(HK)LIMITED承担重新备货可能发生的损失。本案中,由于POSSEHL(HK)LIMITED违约未按期开出信用证,中国五金矿产进出口深圳公司基于POSSEHL(HK)LIMITED是否能履约的怀疑及未凭信用证贷款的情况下,行使法律规定先履行抗辩权,没能向生产商交付预付款,履行备货义务,致使生产商拒绝再供货。POSSEHL(HK)LIMITED的违约已经导致合同事实上不能按原定的时间及价格履行。联合国国际货物买卖公约第八十条明确规定:一方当事人因其行为或不行为而使得另一方当事人不履行义务时,不得声称该另一方当事人不履行义务。按照此国际通行的法律原则,POSSEHL(HK)LIMITED无权让中国五金矿产进出口深圳公司承担因其违约造成的后果。即使合同不解除,中国五金矿产进出口深圳公司另行采购货物与原来定货价格的差价,POSSEHL(HK)LIMITED亦应负责。因此,如果本案争议合同不解除,履行合同的价格也不应是原合同价格,而是POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证当时的市场价格。在解除合同后,POSSEHL(HK)LIMITED有尽量减少损失的义务,以解约当时市场价格购买货物,履行转卖合同。那么中国五金矿产进出口深圳公司解除合同与实际履行合同在经济上对POSSEHL(HK)LIMITED是同样的,未给被答辩人造成任何损失。POSSEHL(HK)LIMITED无权要求中国五金矿产进出口深圳公司无条件地履行合同而不对由于其违约造成合同事实上不能按原定价格和时间履行承担责任。综上,POSSEHL(HK)LIMITED所提出的要求支付预期利润损失的请求是没有合法依据的,应依法予以驳回。
  POSSEHL(HK)LIMITED为支持其诉讼请求,向原审法院提交了以下证据:(一)、2003年11月17日双方签订的三份合同,证明由POSSEHL(HK)LIMITED向中国五金矿产进出口深圳公司购买硅锰和锰铁;(二)、双方之间的11份传真,拟证明POSSEHL(HK)LIMITED要求中国五金矿产进出口深圳公司提供开立信用证的路线资料,中国五金矿产进出口深圳公司以POSSEHL(HK)LIMITED没有按期开证为借口单方宣告合同无效;(三)、双方以前交易的两套合同、开证资料传真、信用证,证明存在中国五金矿产进出口深圳公司通过传真告知POSSEHL(HK)LIMITED受益人名称、银行帐号、开证银行等信息,然后POSSEHL(HK)LIMITED才开立信用证的交易习惯;(四)、金属交易专业机构RYAN’S NOTES关于锰铁和硅锰价格信息,证明2003年11月至2004年4月锰铁和硅锰价格大幅上涨;(五)、POSSEHL(HK)LIMITED通过关联公司将合同标的转卖给墨西哥公司的合同、鲍希尔公司出具其股权结构的证明、运输公司发给POSSEHL(HK)LIMITED的电邮,证明中国五金矿产进出口深圳公司违约给POSSEHL(HK)LIMITED造成的损失、鲍希尔公司与其关联公司的股权关系及运费金额;(六)、POSSEHL(HK)LIMITED为本案纠纷委托律师的《委托代理合同》及收费发票,证明POSSEHL(HK)LIMITED支付了人民币37万元律师费。
  中国五金矿产进出口深圳公司提供了以下证据:(一)、2001年12月7日和2002年8月20日中国五金矿产进出口深圳公司发给POSSEHL(HK)LIMITED的传真,POSSEHL(HK)LIMITED亦将该两份传真作为证据,拟证明中国五金矿产进出口深圳公司在交易中通知POSSEHL(HK)LIMITED的资料均是相同的;(二)、2001年12月6日双方签订的合同,合同上没有约定开证日期,证明本案的买卖合同与以往的不同,本案的合同约定了开证日期,因此开证日期是非常重要的条款;(三)、中国五金矿产进出口深圳公司与贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司签订的供货协议,证明中国五金矿产进出口深圳公司积极准备货物;(四)、2003年12月23日贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司发给中国五金矿产进出口深圳公司的传真,传真称由于中国五金矿产进出口深圳公司没有及时付款,贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司决定将货物售给其他公司。中国五金矿产进出口深圳公司收到该份传真后,转传POSSEHL(HK)LIMITED大连办事处人员;(五)、2004年1月2日,中国五金矿产进出口深圳公司发给POSSEHL(HK)LIMITED的传真,称解除三份买卖合同,证明中国五金矿产进出口深圳公司履行了法律规定的解约权;(六)、2003年12月20日贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司与龙里供电局签订的供电合同补充协议,2003年12月21日龙里供电局发给贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司的《催费通知单》,贵州省物价局黔价格[2004]29号《贵州省物价局关于调整贵州电网电价的通知》,这三份材料证明用电价格上涨,货物成本增加;(七)、贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司发给各分公司的《通知》,贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司于2003年5月1 0日与六技中寨焦化厂签订的《买卖合同》,2004年1月贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司与贵阳恒东工贸有限公司签订的《采购合同》,证明燃料价格有很大涨幅;(八)、2003年3月31日贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司与亚矿有限公司签订的《锰矿协议》,2003年12月26日贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司给亚矿有限公司的传真,催尽快装运锰矿,2003年12月28日亚矿有限公司的回复传真,称中国五金矿产进出口深圳公司未按期开立信证,货物已另行安排销售,贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司于2004年2月20日给亚矿的传真,取消了货物的装运;(九)、2005年1月30日的《中国铁合金信息》杂志上铁合金价格,证明锰矿价格居高不下。
  中国五金矿产进出口深圳公司对POSSEHL(HK)LIMITED的证据发表以下质证意见:确认证据(一)、(二)、(三)、(四)的真实性;对证据(五),确认鲍希尔公司股权结构,不能确认其中的买卖合同、电邮的真实性;证据(二)的十一份传真不具有POSSEHL(HK)LIMITED所称的证明力;证据(三)亦不能证明双方存在交易习惯。
  POSSEHL(HK)LIMITED对中国五金矿产进出口深圳公司的证据发表如下质证意见:确认证据(一)、(二)、(五)、(九)的真实性,不能确认证据(三)、(四)、(六)、(七)、(八)的真实性,并且证据(六)、(七)、(八)与本案无关;证据(三)的协议如果是真实的,只能证明贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司已经备好货,货物与是否涨价没有关系,不影响中国五金矿产进出口深圳公司履行合同;证据(四)传真件亦不能证明货物已被另外销售;证据(一)、(二)不能证明中国五金矿产进出口深圳公司所称的事实,证据(五)证明了中国五金矿产进出口深圳公司单方解除合同。
  原判决认定以下法律事实:
  2003年11月l7日,POSSEHL(HK)LIMITED作为买方,中国五金矿产进出口深圳公司作为卖方,双方签订了三份买卖合同,约定:03SZ-004号合同的货物为73%的锰铁,数量4000吨,单价FOB湛江每吨455美元,总金额1820000美元;03SZ-006号合同货物为65%的硅锰,数量1000吨,单价FOB湛江每吨485美元,总金额485000美元;03SZ-015号合同的货物为65%硅锰,数量3000吨,单价FOB湛江每吨510美元,总价款 530000美元;卖方中国五金矿产进出口深圳公司的地址为深圳市东门南路38号华都花园十五层,邮政编码518002,电话号码82388365,传真号码82388335;付款条件约定为:L/C AT SIGHT FOR 100% OF THE INVOICE VALUE,L/C WILL BE OPENED BY THE BUYERS BEFORE DEC 10 2003;约定装运期限、装运港口、目的口岸,允许货物分批载运和允许转船,卖方应向银行提供已装船清洁提单、发票、中国出入境检验检疫局或工厂出具的品质分析/质量证;约定一切因执行本合同或与本合同有关的争执,如经协商不能得到解决,应提交被告国仲裁机构,按其仲裁规则进行仲裁等。
  POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司曾在2001年12月签订信用证付款方式的买卖合同,POSSEHL(HK)LIMITED在开立信用证前,中国五金矿产进出口深圳公司发给POSSEHL(HK)LIMITED传真,写明受益人为中国五金矿产进出口深圳公司,写明地址、帐号、开户行,POSSEHL(HK)LIMITED随后开立信用证,并写有“以上是我公司的信用证资料”。双方在2002年8月又签订以信用证付款方式的买卖合同,在POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证前,中国五金矿产进出口深圳公司亦发给POSSEHL(HK)LIMITED传真,载明中国五金矿产进出口深圳公司为受益人、写明地址、电话、开户行名称、帐号、地址,并写有“请查收开信用证的相关信息”。
  双方于2003年11月17日签订三份合同后,至合同约定的最后开证期限2003年12月10日,POSSEHL(HK)LIMITED未开出信用证。2003年12月26日,POSSEHL(HK)LIMITED发传真给中国五金矿产进出口深圳公司称:“我司曾通知贵司并要求贵司提供开立信用证所需的路线资料,并得到贵司口头上的许可:开证时间可推迟到十二月底,届时贵司将提供资料……我司现要求贵司尽快提供开立信用证路线的资料,以便我司尽快为上述合同项下的硅锰及锰铁开立信用证……”。2003年12月29日,中国五金矿产进出口深圳公司发传真给POSSEHL(HK)LIMITED称“直至今日,我司仍未收到贵司的信用证……至于贵司l 2月26日传真中所谈,我司郑重声明如下:我司从未同意贵司可以推迟开证……我司有关开证资料贵司完全掌握……”。2004年1月2日,中国五金矿产进出口深圳公司又发传真给POSSEHL(HK)LIMITED称“由于贵司未按以上三合同的约定如期向我公司开立信用证,使我公司遭受重大损失,我公司已决定终止该三份合同的履行,解除该三份合同……”。
  原判决认为:本案属涉港买卖合同纠纷,三份买卖合同虽约定有仲裁条款,但POSSEHL(HK)LIMITED在原审法院提起诉讼,中国五金矿产进出口深圳公司在答辩期内没有提出管辖权异议,并应诉答辩,在书面答辩状中写明“我们接受POSSEHL(HK)LIMITED在贵院的起诉”,因此,POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司双方放弃了合同中的仲裁条款。被告中国五金矿产进出口深圳公司住所地在深圳市,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定,原审法院有管辖权。三份合同没有约定合同的准据法,《联合国国际货物销售合同公约》第一条规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”,因此本案不适用该公约的规定。双方当事人均同意适用中国法律,应以中国法律为本案准据法。三份买卖合同约定的信用证付款方式明确,买方依据买卖合同内容即可以开出信用证。买卖合同采用书面形式,写明卖方中国五金矿产进出口深圳公司,地址是深圳市东门南路38号华都花园十五层;并约定付款条件:L/C AT SIGHT FOR 100% 0F THE INVOICE VALUE,L/C WILL BE OPENED BY THE BUYERS BEFORE DEC 10 2003;合同除约定开证时间、信用证种类、金额外,还约定了允许货物分批载运和允许转船,卖方应向银行提供的已装船清洁提单、发票、中国出入境检验检疫局或工厂出具的品质分析/质量证。因此合同对信用证付款的约定是清楚的,买方无须更详细资料,而仅仅根据该买卖合同即可以开出信用证。POSSEHL(HK)LIMITED称中国五金矿产进出口深圳公司未履行其附随义务,即未提供开立信用证路线资料,并明确该路线资料是指受益人的具体名称、开户银行、帐号。原审法院认为,在信用证付款中,无需作出约定,卖方就是受益人,这是众所周知的,无需中国五金矿产进出口深圳公司告知POSSEHL(HK)LIMITED,并且中国五金矿产进出口深圳公司是否在合同外另行告知POSSEHL(HK)LIMITED受益人名称、开户银行、帐号,并不影响合同双方合理地分担风险,并不决定POSSEHL(HK)LIMITED能否开立信用证。因此,在合同外另行告知受益人名称、开户银行、帐号,并不是必须的和应当履行的。POSSEHL(HK)LIMITED称中国五金矿产进出口深圳公司该附随义务是因双方交易习惯而形成的理由亦不成立。对于书面合同,双方的权利义务体现于合同的条款,若双方对开立信用证的程序有特殊要求,应当写入书面合同。交易习惯是指特定的行业或特定的交易或某一类合同中,某些条款属惯例性的,不需订入合同,亦应当遵守。该条款是必需的,缺乏它会使合同不能履行或不能实现合同目的,并且该条款是显而易见,根本不需说的。本案中POSSEHL(HK)LIMITED在合同外另行告知受益人名称、开户银行、帐号,显然不是买卖合同信用证付款的习惯。相反,开立信用证的惯例是以卖方为不言而明的受益人。虽然双方之前的两次交易是中国五金矿产进出口深圳公司将其名称、地址、帐号传真给POSSEHL(HK)LIMITED后,POSSEHL(HK)LIMITED才开立信用证,但这并不是POSSEHL(HK)LIMITED能够开立信用证的前提条件,况且从POSSEHL(HK)LIMITED提供证据看,中国五金矿产进出口深圳公司的两次传真的“开证资料”所记载的受益人名称、地址、帐号均相同,POSSEHL(HK)LIMITED未能证明曾经有过不同的“开证资料”,亦未能证明本案三份合同约定的开证期限届满前POSSEHL(HK)LIMITED曾经催促过中国五金矿产进出口深圳公司提交这些资料,因此POSSEHL(HK)LIMITED称根据惯例,POSSEHL(HK)LIMITED未收到中国五金矿产进出口深圳公司传真的这些资料,无法开立信用证的理由不成立。在国际货物买卖中,对卖方来说,风险很难控制,卖方只有信赖信用证,因此在约定信用证付款的货物买卖合同中,信用证条款是至关重要的条款,买方未按期开出信用证构成根本违约,中国五金矿产进出口深圳公司有权解除合同。综上,POSSEHL(HK)LIMITED的损失是由其没有履行按期开立信用证义务所致,应自行承担,其向中国五金矿产进出口深圳公司提出赔偿的请求,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(四)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:驳回POSSEHL(HK)LIMITED的诉讼请求。案件受理费人民币30507元,由POSSEHL(HK)LIMITED负担。
  POSSEHL(HK)LIMITED 不服原判决,向本院提起上诉,请求撤销原判决,解除POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司签订的三份买卖合同,由中国五金矿产进出口深圳公司承担单方面宣告合同无效的违约责任,赔偿POSSEHL(HK)LIMITED预期利润损失44。9万美元和律师费44900美元,承担本案一、二审的全部诉讼费用。理由如下:(一)、买方仅根据双方签订的买卖合同无法申请开出信用证,原判决关于“买方无须更详细资料,而仅仅根据该买卖合同即可以开出信用证”的认定是错误的。在信用证付款方式下,卖方是否需要向买方提供受益人及开户银行名称、地址、帐号、联络方式等资料及信息,《跟单信用证统一惯例》(国际商会500号出版物)及《国内信用证结算办法》(中国人民银行1997年7月16日发布)等有关国际惯例及国内法律、法规、规章或其他规范性法律文件都没有明确规定。但是,就像买卖合同约定以电汇付款或邮政汇款付款方式一样,卖方必须将自己的开户银行、开户名称、账号、通讯地址等资料详尽而准确地告知买方,买方才能将款项以电汇或邮政汇款方式准确及时地支付给卖方。在银行国际结算实务中,如果开证申请人仅提供受益人名称和地址,开证行通常不会接受开证。若开证行接受了开证申请人的开证申请,其在委托通知行通知的时候,通知行通常会以受益人的信息不齐全为由要求开证行补充提供。一般情况下,通知行在仅获悉受益人名称及地址的情况下,难以迅速通知受益人前来通知行领取信用证和缴付通知费。即使通知成功,也可能会发生较大的费用。因此,在受益人没有在通知行开立帐户、即受益人不是通知行客户的情况下,通知行如果仅仅知道受益人的名称和地址,则是不会自动履行通知义务的,而是会将文件作退件处理,或要求开证行进一步提供受益人的资料。POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司签订的三份国际货物买卖合同,虽然对信用证的开证时间、种类、金额等作了约定,但对受益人名称、开户银行、帐号、联络方式等未作约定。由于POSSEHL(HK)LIMITED申请开立信用证需要知道受益人名称、开户银行、帐号、联络方式等基本信息,而合同又对该等信息未作约定,因此,POSSEHL(HK)LIMITED难以请求开证行为其开立信用证。开证行即使同意为其开立信用证,这样的信用证也必定导致通知行退件,除非开证行选定的通知行恰好是受益人的开户行。(二)、在开证前向买方提供开立信用证路线资料是卖方在买卖合同项下的附随义务,原判决认定此并非卖方的附随义务是错误的。附随义务是在法律无明文规定、当事人之间亦无明确约定的情况下,为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益--主要是人身和财产利益,遵循诚实信用原则,依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。对于附随义务的履行,《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这里所指的通知、协助、保密等义务,即属于附随义务。在买卖合同中的电汇付款方式下,卖方必须将自己的开户银行、开户名称、账号等资料告知买方,买方才能将款项以电汇方式支付给卖方,即是附随义务的恰当例子。卖方的这种附随义务,没有明确的法律规定,相关的合同中也没有约定,但卖方必须履行这一附随义务,买方才能付款。POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司签订的三份买卖合同,选择的虽然不是电汇付款方式,但与电汇付款方式一样,中国五金矿产进出口深圳公司需将受益人及开户银行名称、地址、帐号、联络方式等开证信息通知POSSEHL(HK)LIMITED,POSSEHL(HK)LIMITED才能申请开出信用证。POSSEHL(HK)LIMITED虽然根据合同可以推断中国五金矿产进出口深圳公司可能就是受益人,但是无法推断受益人的开户银行、地址、帐号或联络方式等信息。中国五金矿产进出口深圳公司在开证前向POSSEHL(HK)LIMITED提供开证信息这一义务,没有明确的法律规定,双方在合同中也没有约定,但是为了便于POSSEHL(HK)LIMITED申请开证,中国五金矿产进出口深圳公司必行履行这一义务,这一义务属于中国五金矿产进出口深圳公司的附随义务。(三)、在开证前向买方提供开立信用证路线资料是买卖双方在交易过程中形成的交易习惯,原判决认定此并非交易习惯是错误的。POSSEHL(HK)LIMITED已提供证据证明,在双方先前的交易中,中国五金矿产进出口深圳公司均将其名称、地址、帐号等开证路线资料传真给POSSEHL(HK)LIMITED后,POSSEHL(HK)LIMITED才申请开立信用证。在涉及争议的交易中,由于中国五金矿产进出口深圳公司没有向POSSEHL(HK)LIMITED提供该等信息,故POSSEHL(HK)LIMITED无法申请开立信用证。在法律没有明确规定、合同也没有明确约定的情况下,中国五金矿产进出口深圳公司先将开证信息告知POSSEHL(HK)LIMITED,POSSEHL(HK)LIMITED才申请开立信用证,即是双方在交易过程中形成的习惯。该习惯是惯例性的,可以不订入合同,但各方应当遵守。该习惯是必须的,缺乏它会使合同不能履行或不能实现合同目的。(四)、POSSEHL(HK)LIMITED未能在合同约定的日期前开出信用证,不可能致使中国五金矿产进出口深圳公司不能实现合同目的,不构成根本违约,原判决认定构成根本违约是错误的。从双方签订的三份合同来看,中国五金矿产进出口深圳公司在该三份合同项下的目的是在2004年2月1O日装船交货后能凭信用证收到货款。在信用证付款方式下,买方通过银行开给卖方的信用证,只是银行的一种付款承诺,卖方需在装船交货后凭提单、装箱单等单证才能议付到货款。也就是说,即使POSSEHL(HK)LIMITED在2003年12月10日前将信用证开给了中国五金矿产进出口深圳公司,中国五金矿产进出口深圳公司也不能马上取得货款,而必须等到2004年2月10日装船交货后凭提单、装箱单等单证才能从银行议付到货款。POSSEHL(HK)LIMITED 2003年12月26日发传真给中国五金矿产进出口深圳公司,催促其提供开证资料的同时声明将于12月底开出信用证。合同规定的装船期是2004年2月10日,POSSEHL(HK)LIMITED如果能够在2003年12月底之前开出信用证,甚至在装船前开出信用证,都不会影响中国五金矿产进出口深圳公司按期装船,也不影响其在装船后凭信用证议付货款。POSSEHL(HK)LIMITED 于2003年12月26日发传真给中国五金矿产进出口深圳公司后,如果中国五金矿产进出口深圳公司能及时告知开证资料,POSSEHL(HK)LIMITED能及时开出信用证,双方完全可以毫不影响地继续履行合同,中国五金矿产进出口深圳公司的合同目的完全可以毫不影响地得以实现。因此,在2004年1月2日中国五金矿产进出口深圳公司行使单方面解除合同权利时,尚没有导致其合同目的落空的情形出现,其单方要求解除合同不符合《合同法》第94条一款第(四)项规定的法定条件。信用证付款是对卖方绝对安全的一种付款方式。在国际货物买卖中,如果合同约定以信用证方式付款,对卖方来说,风险很容易控制。双方所签三份合同约定的装船日期是2004年2月10日,中国五金矿产进出口深圳公司只要在装船前能够收到信用证,其可以在装船后凭信用证收到货款。如果中国五金矿产进出口深圳公司在装船前未收到信用证,其可以拒绝交货,只要货物未交出去,对其就没有任何风险。因此,POSSEHL(HK)LIMITED迟延至2004年12月26日才提出开立信用证,未对中国五金矿产进出口深圳公司带来任何风险,因而不构成根本违约。(五)、中国五金矿产进出口深圳公司在解除合同前未履行催告义务。《合同法》第94条第(三)项规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,另一方可以解除合同。即使是POSSEHL(HK)LIMITED的原因未能按期开立信用证,中国五金矿产进出口深圳公司应当首先履行催告义务,催促POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证,并给予合理的额外时间,只有经催告后POSSEHL(HK)LIMITED仍未开立信用证,中国五金矿产进出口深圳公司才能解除合同。本案中,合同约定的开证时间是2003年12月10日。自双方2003年11月17日签订合同至2003年12月29日中国五金矿产进出口深圳公司宣告解除合同,中国五金矿产进出口深圳公司从未催促过POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证。直至2003年12月26日,POSSEHL(HK)LIMITED以传真方式催促中国五金矿产进出口深圳公司提供开证资料时,中国五金矿产进出口深圳公司才于2003年12月29日回复宣告解除合同。因此,在解除合同前,中国五金矿产进出口深圳公司未履行催告义务,即没有履行催促上诉人开立信用证这一义务。(六)、中国五金矿产进出口深圳公司以POSSEHL(HK)LIMITED迟延开证为借口解除合同的真正原因是合同标的物在国际市场上的价格大幅上扬。POSSEHL(HK)LIMITED提供的证据表明,自2003年11月至2004年4月,锰铁在国际市场上的价格从546美元/吨上涨到1600美元/吨,硅锰的价格从31美分/磅上涨到70美分/磅。对于合同标的物价格暴涨,中国五金矿产进出口深圳公司在一审庭审中已明确表示认可。在价格上涨的情况下,中国五金矿产进出口深圳公司以POSSEHL(HK)LIMITED迟延开证为借口单方解除合同,将合同标的物以更高的价格另行销售,违背了诚实信用原则与鼓励交易的原则。
  中国五金矿产进出口深圳公司在二审法庭调查中答辩称:(一)、POSSEHL(HK)LIMITED声称仅根据双方签订的买卖合同无法申请开出信用证是没有任何根据的。根据UCP 500号惯例第七条a.“信用证可经另一家银行(通知行)通知受益人,但通知行无须承担付款承诺之责任。”通知行在法律地位上应是开证行的代理。如进出口合同中无特别约定,开证行有权自行选任通知行,而不必卖方通知。由于信用证中明确列明受益人地址,买方或开证行选择的任何通知行都会完成通知义务,将己开信用证通知给受益人。本案争议合同并没有规定中国五金矿产进出口深圳公司有权利或义务选择通知行,在双方以往的合同履行过程中,POSSEHL(HK)LIMITED都能将中国五金矿产进出口深圳公司指定的银行列为通知行,这只能证明POSSEHL(HK)LIMITED能尽协助履行的义务,善意履行合同义务,在以后的交易中,应尊重习惯中已经给予的中国五金矿产进出口深圳公司选择通知行的权利。但中国五金矿产进出口深圳公司并不因此承担义务在以后的交易中也必须通知开户行信息。在中国五金矿产进出口深圳公司未提供通知行时,POSSEHL(HK)LIMITED可以向中国五金矿产进出口深圳公司询问,也可以径自采用原来的通知行或选择一个新的通知行,决不存在中国五金矿产进出口深圳公司未通知开证通知行就不能开证的实际情况。(二)、POSSEHL(HK)LIMITED认为提供开立信用证路线资料是中国五金矿产进出口深圳公司买卖合同项下附随义务,没有事实和法律依据。所谓附随义务是合同约定的义务之外,依据相关法律原则为当事人设定义务的一种制度。附随义务只有在一方当事人不履行该义务,合同约定的对方的主义务就无法履行时才产生。在国际买卖合同中,卖方选择或通知开证通知行既没有法律和惯例支持,也不必要。卖方不作为不会影响买方开证义务的履行,卖方通知开证通知行不具备构成国际买卖合同中卖方附随义务的法定条件。即使POSSEHL(HK)LIMITED拟使用中国五金矿产进出口深圳公司的开户行作为通知行,因以往交易中已经了解了该开户行,这种通知也是不必要的。(三)、POSSEHL(HK)LIMITED声称的交易习惯是不存在的。所谓交易习惯是指基于行业特点或双方当事人交易历史,对合同中未明确规定的内容,双方当事人因习惯而产生的具有约束力的规则。POSSEHL(HK)LIMITED提出双方以往的两次交易中,中国五金矿产进出口深圳公司都在POSSEHL(HK)LIMITED开证之前通知开户行的信息,由此论证出双方交易中存在具有约束力的习惯,显然是不够的。每次交易都发生的行为并不意味着这一行为就是行为人的义务。在没有合同约定义务的前提下,只有不作此行为就使得对方主要义务无法履行时,法律才会依协助履行原则为当事人设定义务。POSSEHL(HK)LIMITED不必中国五金矿产进出口深圳公司指定通知行及通知相关信息即可依合同开立信用证,即使中国五金矿产进出口深圳公司在多次交易中都作出上述通知,这种通知也不构成中国五金矿产进出口深圳公司的义务。POSSEHL(HK)LIMITED依合同承担了在2003年12月10日前开立信用证的义务,应严格依合同约定履行。在合同约定期限之前,POSSEHL(HK)LIMITED有义务妥当谨慎地使自己处于能够履约的状态。即使POSSEHL(HK)LIMITED声称不知开证通知行就无法履约,其也应在2003年12月10日前了解清楚,向中国五金矿产进出口深圳公司催问。如果中国五金矿产进出口深圳公司拒绝告知,才会产生无法履行的问题。中国五金矿产进出口深圳公司不通知开户行的行为并不能免除POSSEHL(HK)LIMITED依约开立信用证的义务。(四)、POSSEHL(HK)LIMITED的违约行为已使中国五金矿产进出口深圳公司不能实现合同目的,中国五金矿产进出口深圳公司行使解约权符合法律规定。POSSEHL(HK)LIMITED认为中国五金矿产进出口深圳公司订立争议合同的目的是以交付货物为对价,换取相应的价款,故POSSEHL(HK)LIMITED迟开信用证不会使中国五金矿产进出口深圳公司合同目的不能实现。如果这样,《中华人民共和国合同法》第九十四条(四)“当事人一方迟延履行主要债务……致使不能实现合同目的”的规定就是多余的,是在任何情况下不会被适用的。买卖合同的目的是指双方当事人通过订立买卖合同想要实现的经济利益。如果一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为影响订立合同所期望的经济利益,合同目的不能实现的,对方当事人可以要求解除合同。中国五金矿产进出口深圳公司订立三份争议合同的目的就是要实现合同履行后的每吨12美元的经济利益。POSSEHL(HK)LIMITED未能依约在2003年12月10日前开出信用证,使得中国五金矿产进出口深圳公司不能,事实上也没交付订货预付款,致使贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司拒绝交付货物。在这种情况下,即使POSSEHL(HK)LIMITED再开出信用证,中国五金矿产进出口深圳公司的合同目的已经无法实现了。除作为付款保证外,信用证的另一个功能是履约保证,卖方在收到信用证后才开始备货履约。因为国际贸易中,买卖双方分属不同国家,一旦发生违约行为,即使有权索赔,索赔及其执行也是相当困难的。买卖合同的卖方可以要求买方提前开立信用证,在开证与交运之间给自己留下充分的备货时间,使得自己不致因买方最终不开证而备货导致损失。合同约定POSSEHL(HK)LIMITED应于2003年12月10日前开立信用证,而中国五金矿产进出口深圳公司备妥货物的时间为2004年2月10日,中国五金矿产进出口深圳公司在POSSEHL(HK)LIMITED开立信用证,履约有保证的情况下,有2个月充分的时间备货。而POSSEHL(HK)LIMITED如不能依约开证,中国五金矿产进出口深圳公司完全可以不必备货,以避免因POSSEHL(HK)LIMITED不履约而可能产生的损失,即可以不向贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司支付预付款,不必承担先行备货可能引致的风险。除付款保证和履约保证外,信用证还具有另一个更加重要的功能,即融资功能。在国际贸易中,由于信用证采用银行信用,信用证已经成为一种有效的融资手段。国际贸易的卖方往往利用买方开立的信用证进行融资以支付备货的货款,在不占用大量资金的情况下实现利润。本案争议三个合同,涉及货物8000多吨稀有金属,价值美元383。5万元。中国五金矿产进出口深圳公司在取得POSSEHL(HK)LIMITED开出的信用证后,准备进行贷款,以支付货款价值70%的预付款。由于POSSEHL(HK)LIMITED未依约开出信用证,中国五金矿产进出口深圳公司也就无法贷款,支付预付款。因此,导致贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司拒绝交货,使中国五金矿产进出口深圳公司订立争议合同的目的不可能实现。在双方当事人正当履约的情况下,除非构成情势变迁,否则市场风险当然不能作为一方当事人拒绝履行合同义务的理由。但在一方当事人存在违约的情况下,特别是在如不存在违约,另一方当事人本可不承担市场风险,而违约导致另一方当事人承担了此市场风险的情况下,市场情况的变化就有可能构成另一方当事人依法解除合同的理由。依据合同法原则,双方当事人依法受约束的就是合同规定的履约方式和履约时间。法律不应在一方存在过错时让另一方当事人承担其过错造成的损失。本案中,中国五金矿产进出口深圳公司已经同贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司订购货物。如果POSSEHL(HK)LIMITED依约开出信用证,中国五金矿产进出口深圳公司打包贷款后即可支付70%预付款,即使市场涨价,中国五金矿产进出口深圳公司也依然能以原订价格拿到货物,实现预期的每吨12美元的利润。但由于POSSEHL(HK)LIMITED未能开立信用证,导致中国五金矿产进出口深圳公司未能按计划完成相关交易,贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司提出拒绝交付货物。此时,POSSEHL(HK)LIMITED即使开出信用证,中国五金矿产进出口深圳公司也已经不可能依原合同价格取得货物。此时如果要求中国五金矿产进出口深圳公司必须依原订合同价格和时间交付货物,就会使中国五金矿产进出口深圳公司承担如果POSSEHL(HK)LIMITED不违约时不必承担的市场风险和备货时间损失,这显然对中国五金矿产进出口深圳公司是极不公平的。特别是在市场变化极大导致中国五金矿产进出口深圳公司依合同预期利润无法实现和货源紧张造成中国五金矿产进出口深圳公司备货不可能的情况下,要求中国五金矿产进出口深圳公司按时、按原价格交货也是违背法律规定的。因为合同法第九十四条(四款)赋予中国五金矿产进出口深圳公司在此情况下解除合同的权利,中国五金矿产进出口深圳公司当然有权选择解除合同。合同法第九十四条(三)款和(四)款独立存在,但有明显区别。(三)适用于履行期限对未违约方不特别重要的情况,而(四)则适用于履行期限对未违约方特别重要,以致超过此期限就会使其合同目的无法实现,构成根本违约的情况。本案中国五金矿产进出口深圳公司有权根据POSSEHL(HK)LIMITED违约给中国五金矿产进出口深圳公司造成损害的严重事实,依(四)款行使解约权。对于一方当事人违约是否构成根本违约,各国法律规定的标准是不完全一致的。中国法律采用实际损害后果是否使对方当事人合同目的不能实现这一标准进行判断,这同《联合同国际货物买卖公约》第二十五条的规定的根本违约是有区别的。《联合同国际货物买卖公约》采用了一个综合标准,根据损害后果的严重性和违约人尽合理谨慎的义务主观上是否能预见如此严重的损害后果这两个标准判断是否构成根本违约。中国的合同法只采用了一个标准,即只看损害后果是否使合同目的不能实现。双方当事人签订合同后,各方当事人应积极妥善地履行各自的法律义务。合同义务的相对方并无法律义督促义务人履行义务。特别是在市场发生剧烈变化时,对方当事人可能盼望义务人不履行义务,以解脱自身必须履行合同的责任。我们认为这是非常正常的,并不违背诚信原则,毕竟趋利避害是人的正常本能。关键是合同义务人如果妥善地履行义务,则不会给对方解约的机会。因此,本案中国五金矿产进出口深圳公司没有催促POSSEHL(HK)LIMITED开证,并不意味着开证时间不重要。由于中国五金矿产进出口深圳公司无义务催促POSSEHL(HK)LIMITED开证,法律也不要求中国五金矿产进出口深圳公司必须催促POSSEHL(HK)LIMITED开证,才能在POSSEHL(HK)LIMITED不依约开证时行使解约权,中国五金矿产进出口深圳公司没有催促POSSEHL(HK)LIMITED履行义务并不构成POSSEHL(HK)LIMITED不履约的借口,也不能成为妨碍中国五金矿产进出口深圳公司行使解约权的障碍。综上所述,原判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。
  根据本案各方当事人在诉讼中的举证、质证和诉辩陈述,本院对原判决认定的法律事实予以确认。本院另认定如下法律事实:
  2001年12月6日,POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司签订一份买卖合同,约定付款条件为L/C AT SIGHT。同年12月7日,中国五金矿产进出口深圳公司给POSSEHL(HK)LIMITED发出传真,告知信用证受益人为中国五金矿产进出口深圳公司及地址、开户行为中国招商银行深圳分行东门支行。同年12月28日,POSSEHL(HK)LIMITED开出信用证。2002年8月20日,中国五金矿产进出口深圳公司与POSSEHL(HK)LIMITED签订一份买卖合同,约定付款条件为L/C AT SIGHT FOR 100% OF THE INVOICE VALUE,L/C WILL BE OPENED BY THE BUYERS IN NEW YORK BEFORE SEP 12 。同日,中国五金矿产进出口深圳公司给POSSEHL(HK)LIMITED发出传真,告知信用证受益人为中国五金矿产进出口深圳公司及地址、开户行为中国招商银行及地址。同年9月9日,POSSEHL(HK)LIMITED开出信用证。
  2003年12月29日,中国五金矿产进出口深圳公司发给POSSEHL(HK)LIMITED的传真中还提到:“贵我两司签订的三份合同规定贵方须于2003年12月10日前开立全额信用证…由于上述合同中订立的装货期是2月10日前所有货物需到达湛江港,对于工厂来说备货时间原本非常紧张。由于下半年全国性电力紧张,工厂的供电部门不仅提高了电价而且均要求预付电费,其他生产性原料由于供应紧张也均需资金去抢购。由于贵司信用证未开,我司也无法对工厂预付加工资金,故上述合同已无法按原订的价格及交货期执行…贵司未开信用证的行为属于违约行为,应承担一切责任…”。
  2003年12月29日,POSSEHL(HK)LIMITED给中国五金矿产进出口深圳公司发出传真称:“我司曾得到贵司口头上的许可,可推迟到本年底开立上述各合同的信用证。我司正在为贵司开证,贵司的银行应可在几日内收到相关的信用证。请贵司在收到信用证后立即按合同的要求安排备货,以保证前述各合同能顺利进行”。同年12月31日,POSSEHL(HK)LIMITED又给中国五金矿产进出口深圳公司发出传真称:“我司曾得到贵司口头上的许可,可推迟到本年底开立上述各合同的信用证。我司正在准备为贵司开证,是否按以前开证路线开证,请贵司迅速确认。若贵司2日内不答复,我司将按贵司以前所提供的开证路线开证”。
  在收到中国五金矿产进出口深圳公司于2004年1月2日发出的终止履行合同的传真后,POSSEHL(HK)LIMITED于2004年1月6日发传真给中国五金矿产进出口深圳公司,要求按计划在二月份装船。同年1月9日,中国五金矿产进出口深圳公司给POSSEHL(HK)LIMITED发出传真,指出其终止合同是因POSSEHL(HK)LIMITED未如约及时开立信用证的过错行为所致。同年1月11日,POSSEHL(HK)LIMITED发传真给中国五金矿产进出口深圳公司,认为合同仍是有效的,建议双方与生产商协商解决。同年2月11日,POSSEHL(HK)LIMITED发传真给中国五金矿产进出口深圳公司,提出不同意新合同的付款条件,原合同只有在双方签署了新合同后才视为取消。同年2月12日,中国五金矿产进出口深圳公司给POSSEHL(HK)LIMITED发出传真称:“贵我双方在贵阳所谈有关合同事宜,由于贵司未能按预定的条件回签,我司及工厂正式通知贵司,有关合同04SZ-002和04SZ003的条件我司已不接受。至于贵司所提去年的三个合同,我司再次重申,上述合同由于贵司未能及时开证,已是无效合同”。
  RYAN’S NOTES公布的国际市场价格:2003年11月锰铁最高平均价每吨546.429美元,硅锰最高平均价每镑31.321美分;2003年12月锰铁最高平均价每吨608.75美元,硅锰最高平均价每镑34美分;2004年1月锰铁最高平均价每吨650美元,硅锰最高平均价每镑37美分;2004年2月锰铁最高平均价每吨976.25美元,硅锰最高平均价每镑79。625美分;2004年3月锰铁最高平均价每吨1600美元,硅锰最高平均价每镑65美分;2004年4月锰铁最高平均价每吨1600美元,硅锰最高平均价每镑70美分。
  2003年11月28日,中国五金矿产进出口深圳公司与贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司签订一份供货协议,约定贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司为中国五金矿产进出口深圳公司与外商所签4000吨硅锰、4000吨锰铁合同供货,在合同要求装运期(2004年2月10日)以前将上述货物交至湛江港;中国五金矿产进出口深圳公司负责在收到外商信用证5日内(即2003年12月15日前)将信用证金额的70%付给贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司作为生产合同项下货物的预付款,如不能按时收到预付款,贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司有权拒绝交货;中国五金矿产进出口深圳公司负责出口后的银行交单、议付结汇、核销、退税等手续,并在收汇后将收汇扣除12美元/吨代理费后付给贵州龙里龙腾铁合金有限责任公司等。
  本院认为:
  POSSEHL(HK)LIMITED的营业地在香港特别行政区,其以与中国五金矿产进出口深圳公司签订的买卖合同为主要证据,向人民法院提起诉讼,请求判令解除双方签订的买卖合同,由中国五金矿产进出口深圳公司赔偿损失,故应确认本案为涉港买卖合同纠纷。
  POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司在合同中约定发生纠纷由被告国仲裁机构进行仲裁,但POSSEHL(HK)LIMITED选择在中国内地向人民法院提起诉讼,中国五金矿产进出口深圳公司应诉并表示予以接受,故应认定双方自愿放弃了原约定的仲裁条款。因被告中国五金矿产进出口深圳公司的住所地在广东省深圳市,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”和本院粤高法(2004)212号《关于重新确定我省第一审涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖和级别管辖事项的通知》第五条“深圳市中级人民法院管辖本辖区内的除深圳市福田区人民法院、深圳市罗湖区人民法院、深圳市宝安区人民法院、深圳市龙岗区人民法院管辖之外的所有标的金额为人民币一亿元以下的第一审涉外、涉港澳台民商事案件”的规定,原审法院对本案具有管辖权。
  因POSSEHL(HK)LIMITED营业地在香港特别行政区,本案涉港买卖合同的被告所在地在广东省深圳市,双方当事人未约定处理本案纠纷所应适用的法律,参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条和《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款关于“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定,本案应适用中华人民共和国内地法律。
  POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司在本案中所签订的三份合同中,均约定付款条件为POSSEHL(HK)LIMITED在2003年12月10日前按发票价值100%开出即期信用证,并未约定由中国五金矿产进出口深圳公司另行提交相关的开证资料,即指定受益人和开户行,POSSEHL(HK)LIMITED未能依照合同约定期限开出信用证,依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条有关买受人应当按照约定的数额、时间支付价款的规定,应认定POSSEHL(HK)LIMITED的行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(二)、(四)项规定,在履行期限届满之前,当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务以及当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为不能实现合同目的的,当事人可以解除合同;第九十六条第一款规定,当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。POSSEHL(HK)LIMITED在合同约定的履行期限届满,仍未能履行开出信用证的主要合同义务,中国五金矿产进出口深圳公司有权依照上述法律规定行使合同解除权,因此,本案争议所涉三份合同在中国五金矿产进出口深圳公司于2004年1月2日发出传真给POSSEHL(HK)LIMITED之日解除。
  从本案证据来看,POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司就合同履行问题进行磋商,其具体内容均是以传真往来方式来体现的。推迟信用证开立日期,实际上属于变更合同约定的付款条件行为,依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同条款”的规定,POSSEHL(HK)LIMITED应与中国五金矿产进出口深圳公司以传真或者其他书面形式对此予以确认,才能对双方产生约束力。POSSEHL(HK)LIMITED主张已与中国五金矿产进出口深圳公司以电话方式确认将开立信用证的日期推迟至2003年12月底,缺乏相应的证据证实,且中国五金矿产进出口深圳公司予以否认,故本院不予采纳。
  POSSEHL(HK)LIMITED在诉讼中称其与中国五金矿产进出口深圳公司曾达成数十单买卖合同,并提交双方于2001年12月6日、2002年8月20日签订的两份合同和中国五金矿产进出口深圳公司为该两份合同分别出具的开立信用证资料传真件,证明双方在交易中已形成习惯,即在签订合同后,由中国五金矿产进出口深圳公司告知POSSEHL(HK)LIMITED相关开证资料,据此开出信用证的。本院认为,单凭该两份合同履行情况,来推断本案双方当事人在其他买卖合同交易中已经形成某种交易习惯,对双方具有约束力,证据不够充分。
  本案双方当事人履行2001年12月6日、2002年8月20日签订的两份合同的证据显示,中国五金矿产进出口深圳公司在签订合同的当天或者次日,以传真方式将开证资料告知POSSEHL(HK)LIMITED,明确受益人为中国五金矿产进出口深圳公司,开户行为中国招商银行,而POSSEHL(HK)LIMITED亦在约定的开证期限届至前开出信用证。如据此认定双方形成交易习惯,即在以往的数十单买卖合同交易中,在POSSEHL(HK)LIMITED已掌握相关受益人及开户行资料的情况下,仍需要中国五金矿产进出口深圳公司每次均以传真方式将这一相同内容重复告知POSSEHL(HK)LIMITED,有违常理。即使中国五金矿产进出口深圳公司未依照习惯做法,于签订合同当天或者次日将开证资料传真给POSSEHL(HK)LIMITED,POSSEHL(HK)LIMITED也应当及时以传真或者书面形式向中国五金矿产进出口深圳公司发出通知,以便在约定开证期限届至前开出信用证。从POSSEHL(HK)LIMITED于2003年12月29日、12月30日给中国五金矿产进出口深圳公司发出的传真内容来看,即使中国五金矿产进出口深圳公司不提供开证资料,POSSEHL(HK)LIMITED仍然可以依照原来中国五金矿产进出口深圳公司提供的开证资料开立信用证的。因此,POSSEHL(HK)LIMITED主张因中国五金矿产进出口深圳公司未提供开证资料,导致其不能按时开出信用证,理据不充分,本院不予支持。
  POSSEHL(HK)LIMITED与中国五金矿产进出口深圳公司之间的往来传真内容证明,在发生争议后,双方曾共同与本案合同标的物的生产厂家进行协商,因就主要条款未能协商一致而最终不能签订新的合同,说明POSSEHL(HK)LIMITED知道合同标的物的生产厂家不是中国五金矿产进出口深圳公司,且在合同约定的履行期间,国际市场上硅锰、锰铁的价格不断发生变化。因POSSEHL(HK)LIMITED未能依照合同约定期限开出信用证,中国五金矿产进出口深圳公司不能向生产厂家支付约定的信用证项下70%的预付款,导致生产厂家解除与中国五金矿产进出口深圳公司签订的供货合同,在POSSEHL(HK)LIMITED不依约支付货款即开立信用证,且市场价格发生变化,而生产厂家又不可能依照原约定价格供应的情况下,如果仍然要求中国五金矿产进出口深圳公司先给POSSEHL(HK)LIMITED发出催告,允许其在一定的期限内开立信用证,由中国五金矿产进出口深圳公司按原约定价格供应货物给POSSEHL(HK)LIMITED,那就等于让中国五金矿产进出口深圳公司承担了该段时间内市场行情发生重大变化所产生的风险,如继续履行合同会使其蒙受重大损失,即不能实现合同目的,这对于守约方来说是明显不公平的。因此,应认定POSSEHL(HK)LIMITED的行为已构成根本违约,中国五金矿产进出口深圳公司有权行使解除合同的权利。
  综上所述,原判决认定事实清楚,适用法律正确,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二审案件受理费30507元由POSSEHL(HK)LIMITED负担。
  本判决为终审判决。
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